Por sua relevância e pelo grande número de contribuintes beneficiados, a exclusão do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins foi denominada “tese do século”. Ao reconhecer que o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a receita bruta tributável de PIS e Cofins, houve uma redução bastante significativa das contribuições devidas, especialmente em empresas cujas operações sejam integralmente tributadas de ICMS e de PIS e Cofins.
Por muitos anos, não havia definição sobre qual o ICMS a ser excluído das bases: se seria o valor a recolher ou o valor destacado (ou debitado) em documento fiscal. Claramente, o valor a recolher seria bem inferior ao valor destacado, visto que o valor a recolher é resultado da subtração dos créditos de ICMS nas aquisições.
Em 2021, o STF julgou o Recurso Extraordinário (RE) 574.706, em que reconhece a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo sobre o valor destacado, fixando a tese que o valor do ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições para fins de cálculo do PIS/Cofins.
Com a modulação de efeitos, os contribuintes que ingressaram com medida judicial sobre este tema antes do julgamento de mérito, pelo STF, tiveram o direito à recuperação dos valores pagos indevidamente desde a data de ingresso da ação. Aqui na Planning assessoramos clientes que tiveram direito ao levantamento de créditos de até 20 anos anteriores, o que gerou valores bastante expressivos a compensar. Para os demais, ficou garantida a recuperação dos valores pagos a partir da data do julgamento, em 15 de março de 2017, o que também é bastante significativo, em muitos casos.
Com a decisão definitiva, a exclusão da base de cálculo pode ser realizada por todos os contribuintes, independentemente de medida judicial, observadas as regras de preenchimento da EFD Contribuições. Por meio do Parecer SEI nº 7.698/2021/ME, a Receita Federal esclarece que, em relação aos seus procedimentos de fiscalização, deverá considerar a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais, com efeitos a partir de 15 de março de 2017.
A expectativa que nasce da Tese do Século
As chamadas “teses filhotes” seguem a mesma direção do julgamento do RE 574.706. A expectativa entre os contribuintes é que os valores de ICMS-ST, ISS e CPRB também possam ser retirados da base de cálculo das contribuições, sob o mesmo fundamento: “Tributo não é faturamento da empresa, apenas transita pelo seu caixa e por essa razão tais valões não podem ser considerados na Base de cálculo do PIS/Cofins” (Trecho RE 574.706). Tais temas já estão sendo tratados no STF, com destaque para o RE 592.616, que aguarda julgamento.
As teses em maior discussão nos tribunais são a exclusão do ISS da base de cálculo de PIS e Cofins, a exclusão de PIS e Cofins das próprias bases, a exclusão do ICMS e/ou do ISS da base de cálculo da CPRB, a exclusão do ICMS e/ou do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no Lucro Presumido, entre outras que ainda poderão surgir.
Assim como a primeira, essas novas teses podem representar excelentes oportunidades de redução da carga tributária para muitos contribuintes. Apesar disso, a posição jurisprudencial até o momento não é uniforme e não há garantia de que as decisões caminhem no mesmo sentido da primeira.
O ideal é que cada empresa avalie a sua situação específica e a viabilidade de ingressar com medidas judiciais para a garantia do direito de retirar outras parcelas da base de cálculo de PIS e Cofins e, até mesmo, de outros tributos. Desta forma, além da segurança jurídica, a empresa conquista o que se pode chamar de “direito no tempo”, que é a possibilidade de reaver os valores indevidamente pagos em períodos anteriores, após trânsito em julgado com decisão favorável.
